来源：中国法院网|作者：深圳南山法院课题组

【内容摘要】对于商标侵权案件的裁判，我国在立法上并未构建起一套完备的标准，在司法实践中也未形成统一的规则。我国现存的商标侵权的两种主要标准是混淆标准与淡化标准。随着商标侵权行为类型的日益多样化，现有的混淆标准已经难以应付层出不穷的新的侵权形式，立法上标准的缺欠使得在某些商标侵权案件的裁判中，针对同一类型的行为，对于其是否成立侵权，在司法实践上并无定论。混淆标准和淡化标准的立足点并不相同，混淆标准以是否造成相关公众混淆为立足点，而淡化标准则以商标权本身是否受到损害为立足点。

对于商标侵权行为的类型划分，笔者的角度是：以商标使用为核心的侵权行为以及以侵权链条分解的侵权行为。在以商标使用为核心的侵权行为中，其关键点是对商标使用的判断。经过对案件的梳理，对商标侵权行为的成立，司法实践中一般认为应以商标使用为前提条件，如在“深圳市翰诺科技有限公司与深圳中胤文化传播发展有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院就认为“是否构成侵权，需从被控的竞赛活动是否将涉案的注册商标作为商标使用予以考虑”另外，司法实践上一般认为商标的被动使用行为不能产生商标使用的法律后果，如在“索爱案”与“伟哥案”中，最高人民法院都认为对商标主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并且具有将该标识作为其商标的意图。因此社会公众或媒体的使用行为不能当然使其就该商标获得法律保护。

在以侵权链条分解的侵权行为中，对不同侵权行为的认定有必要进行直接侵权行为和间接侵权行为的区分。对于侵权链条中的各个环节是否构成侵权行为，都需逐一进行分析。其中，需要引起关注的问题如：对于制造带有他人商标的商品的定牌加工行为，该以何种标准判定其是否构成侵权行为？另外，对于购买侵权商品并进行使用的行为是否成立商标侵权行为？司法实践中的现行主流观点一般是认为定牌加工产品在国内销售的构成侵权行为，而销往国外的则不构成。对于购买者的使用行为，如果此种使用带有商业性用途，仍可认定为侵权行为。

商标侵权认定的否定面在于垄成侵权行为；也不应仅仅建立在消费者发生混淆与误认的基础上，如即使消费者没有发生误认，但他人对驰名商标进行丑化的，也成立商标侵权行为；商标侵权行为的判定应建立在商标权人与其商标及商品之间的联系上，如涉外定牌加工行为即使制造了带有他人商标的商品，但由于该商品全部销往国外，不会对国内商标权人与其商标和商品之间的联系造成影响，因此也不成立侵权行为。商标权人与商标及商品之间的联系受到侵害是商标侵权的本质所在，而这种联系则表现为商标的显著性，如此，也就对应李雨峰教授所提出的商标的“显著性受到侵害之虞”是商标侵权的判定标准。在这一标准的统合下，混淆和淡化仍然作为商标侵权的考量要素，即使是在面对新的侵权类型时，也可依该标准进行判断，而不必一味的对混淆标准进行扩张。（2）在确立上述标准的情形下，笔者还认为我国商标法有必要对商标直接侵权行为与间接侵权行为进行区分。对于商标假冒、仿冒、反向假冒行为应认定为直接侵权行为，而对擅自制造商标标识的行为、销售侵权商品的行为、为侵权提供便利条件的行为则认定为间接侵权行为。对于商标直接侵权行为，适用无过错的归责原则，对于商标间接侵权行为，则适用过错责任。