案号：（2012）一中民五初字第33号

[裁判要旨]

京剧脸谱作品所使用的谱式、色彩和图案属于公有领域范畴，上述创作素材不是作者的独创，任何人无权就公有领域主张著作权。但是勾画者对在公有领域素材基础上再创作的作品享有著作权。

[案情介绍]

1993年5月江西美术出版社出版了《中国戏曲脸谱艺术》一书，书中《长坂坡》曹洪、窦尔墩和孔宣3幅作品标明为汪鑫福所创作。季成是汪鑫福的唯一合法继承人，依法继承汪鑫福的相关作品的相关权益。被告鼎尚金石公司是主要从事工艺礼品的生产的企业。

季成诉称，汪鑫福根据不同剧情和对人物理解创作不同的脸谱作品具有开创性的独特性。被告的脸谱镇尺商品未经许可使用了汪鑫福创作的曹洪、孔宣、窦尔敦形象3幅脸谱作品并在其网站上销售，侵犯了权利人的署名权、修改权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权等权益。因此原告请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失及合理支出4万元。被告鼎尚金石公司辩称，脸谱是中国传统文化固有的艺术形式，不能固定为哪一个人所有。

天津市第一中级人民法院经审理认为，京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的艺术形式。京剧脸谱特定的谱式、色彩和图案等对于某一个具体的角色而言是唯一的，属公有领域素材。汪鑫福绘制的涉案三个京剧脸谱，是利用京剧脸谱艺术这一传统艺术进行的再创作，体现了汪鑫福的智力创作，构成受著作权法保护的新作品。对于本案中涉及的公有领域素材，任何人在进行创作时都可以利用。在判断是否侵犯在先作品的著作权时，要将两者使用的公有领域创作素材予以排除，仅对被控侵权作品是否使用了独创性表达予以对比。本案中，公有领域的创作素材不是作者的独创，原告季成无权就谱式、色彩和图案等主张著作权，也无权禁止他人利用同样的素材进行创作。但是其在勾脸时所表现出的线条、笔锋、构成图案的分布位置、比例等又是具有独创性的艺术创作。因此，在判断是否构成侵权时，比较权利人作品与被控侵权作品的独创部分是审理重点。%e有领域的知识予以排除。三、对他人再创作的脸谱作品的侵权认定在涉公有领域作品再创作侵权案件的处理中，首先要做到的就是对作品中公有领域知识和独创性表达内容的确定。虽然在一部整体的作品中精确区分出作者的“独创性表达”部分是困难的，但这却是必须要进行的工作。在本案中，首先要区分的同样是季成享有著作权的作品的独创性表达部分和公有领域部分。在判断是否侵权时，首先要将作品的公有领域部分予以排除，并将作者独创性的表达部分剥离出来与现有作品进行比对。如果作品仅仅是在公有领域作品的基础上进行了简单的勾画和色彩的区分，导致其明显独创性不足时便可以认定该作品并非著作权法意义上的作品而不予以作品意义上的保护；而如果其与公有领域的作品以及他人现有作品具有明显的区分，则可以认定为作品具有独创性并给予著作权保护。在本案的处理上，法院认定作者汪鑫福对涉案作品进行了有效的独创性活动，依法确认季成对上述京剧脸谱享有著作权。然后需要就鼎尚金石公司的被诉侵权商品与季成享有著作权的作品进行比对，以确定被告的商品是否侵犯了原告的权利。在采用的比对方法上，笔者主张采用要部分析法和整体比对法，首先对被告商品的整体外观与原告季成的作品进行比对，如果被告商品在整体上与原告作品区别明显则不需要再进行要部比对，直接认定不构成侵权；如果被告被诉侵权商品整体上与原告作品区别不明显，则需要在排除公有领域知识的基础上进一步做要部比对，以确定其是否构成侵权。（白俊勇作者单位：天津市第一中级人民法院）（文章来源：中国知识产权报）