假冒注册商标罪中非法经营数额认定应以实际销售额为准 2015-01-09 重庆律师蒲能 2014 年11 月30 日星期日2011 年1 月，钟某未经“红缨子”商标注册人许可，擅自找广告印刷厂制作了“红缨子”商标包装袋，将从农户手中收购来的高粱种子用该包装袋包装后，冒充某高粱育种中心的“红缨子”高粱种子，以18 元/ 包（斤）的价格分别卖给某地六个乡镇进行种植（正规“红缨子”高粱种子规定统一价为6.5 元/ 斤/ 包)，共计销售21500 斤。之后，钟某从该高粱育种中心购买了正规“红缨子”高粱种子，替换已经交付的假冒“红缨子”商标的高粱种子，并要求收回假冒产品，部分收回的种子予以销毁，未能收回的种子未向农户收取费用。案发后，人民法院认定钟某犯假冒注册商标罪，违法所得数额为6.5 元/ 斤×21500 斤=139750 元，属于“情节严重”标准，判处被告人钟某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金13万元。检察机关认为量刑畸轻，提起抗诉。经人民法院再审改判，认定被告人钟某犯假冒注册商标罪，非法经营数额为18 元/ 斤21500 斤=387000 元，属于“情节特别严重”情形，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20 万元。

【以案释法】

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释） 第一条、第十二条的规定，假冒他人注册商标的行为，须情节严重，才构成犯罪。办理该类犯罪，一般以“非法经营数额”或者“违法所得数额”为定罪量刑标准，也就是要么以“非法经营数额”为定罪量刑标准，要么以“违法所得数额”为定罪量刑标准，二者不要求兼具。但在司法实践中，行为人在实施犯罪时，极少有犯罪投入、产出的财务账目的记录，侦查机关查获待销售的侵权产品，无法查获记载犯罪成本、收入的财物凭证，导致违法所得金额无法查清。

本案争议的焦点也正是如何计算钟某假冒注册商标的犯罪数额，即采用“非法经营数额”定罪量刑还是采用“违法所得数额”进行定罪量刑。依照解释第一条第一款规定：“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”，属于“情节严重”，“应当