本案要旨

“奥拉星”本身是电子游戏名称，属于作品名称，通常不具有商标区分商品或者服务来源的功能。但是通过使用使之具有了商标的识别功能，则可以视为在先使用并有一定影响的商标。

案情

2010年7月23日，北京蓝新网科科技有限公司(下称蓝新公司)提出第8506916号“奥拉星及图”商标(下称争议商标，如图)的注册申请，后被核定使用在第41类学校(教育)、幼儿园、(在计算机网络上)提供在线游戏、提供在线电子出版物(非下载的)等服务上。针对争议商标，广州百田信息科技有限公司(下称百田公司)于2013年2月8日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)提出争议申请。2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第053576号《关于第8506916号“奥拉星及图”商标争议裁定书》(下称第053576号裁定)，裁定：争议商标予以维持。百田公司不服第053576号裁定，提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院经审理认为：百田公司主张的在先权利系在先著作权，但百田公司所提交的软件著作权登记证书等证据，尚不足以证明其对“奥拉星”享有在先著作权，且争议商标与百田公司所主张的作品差异明显，因此，争议商标的注册未违反根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。同时，百田公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册日前，百田公司的“奥拉星”商标已经在(在计算机网络上)提供在线游戏等相同或类似服务上在先使用并具有一定知名度，因此，商标评审委员会认定争议商标未构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的情形并无不当。

判决

北京市第一中级人民法院依照我国1990年10月1日起施行的行政诉讼法第五十四条第(一)项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第053576号裁定。

百田公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院依照我国1990年10月1日起施行的第六十一条第(三)项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之