【案情简介】

2006年3月起至2007年5月间，被告人於某为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从许东（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册“万艾可”和“VIRGRA”商标的药品（俗称“伟哥”），后於某通过网络联系方式，再以每粒1.2～1.5美元的价格先后4次将上述假冒药品向他人销售，共计14 030粒，销售金额共计人民币13万余元。

2007年6月14日，於某被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。公诉机关指控被告人於某犯非法经营罪。上海市第二中级人民法院经依法审理，认为本案被告人於某明知是假冒“伟哥”却予以购进、销售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。被告人於某在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

【争议焦点】

当一种犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪以及非法经营罪时，应当如何定罪处罚？

【法院判决】

上海市第二中级人民法院一审判决：

1被告人於某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；

2违法所得予以没收。

【案例评析】

在本案中，被告人於某购入了假冒辉瑞公司“伟哥”的药品并加价予以销售牟利。就其实施的这一行为而言，同时构成了我国《刑法》规定的销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪。那么，在这种情况下，应当如何定罪处罚？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定为本案的定罪处罚提供了直接的法律依据。从本案的情况看，被告人於某销售假冒“伟哥”所得共计13万余元。按照我国《刑法》第140条规定，销售伪劣商品的金额在5万元以上不满20万元的，处%e