广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）粤高法民三终字第143号

上诉人（原审被告）：四川菊乐食品有限公司（下称菊乐公司），住所地四川省成都市青羊区华侨经济技术开发区。

法定代表人：童恩文，该公司董事长。

委托代理人：陈庆、罗洪，四川名声律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑牛食品股份有限公司（下称黑牛公司），住所地广东省汕头市潮汕路金园工业城内9A5A6。

法定代表人：林秀浩，该公司董事长。

委托代理人：杨林、汤儒盛，广东一粤律师事务所律师。

原审被告：陈贤宁，男，汉族，1975年7月5日出生，住广东省汕头市金平区海安街道跃进里4号1梯702房，身份证号码440503197507050016。系黛琳公馆的业主，经营场所广东省汕头市公信路桂园47栋115铺面。

上诉人菊乐公司因与被上诉人黑牛公司及原审被告陈贤宁侵犯商标专用权和企业名称权纠纷一案，不服汕头市中级人民法院（2010）汕中法知初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：黑牛公司成立于1998年1月7日，经营范围为乳制品（奶粉）、米面制品加工销售、饮料（固体饮料）等。名称历经“汕头市黑牛食品工业有限公司”、“广东黑牛食品工业有限公司”、“黑牛食品工业有限公司”、“黑牛食品股份有限公司”等变更。同时拥有“揭东县黑牛食品工业有限公司”、“辽宁黑牛食品工业有限公司”、“安徽省黑牛食品工业有限公司”和“陕西省黑牛食品工业有限公司”四个子公司。2010年4月，黑牛公司股票在我国A股市场成功发行，“黑牛食品”为其公司在股票市场上公开使用的简称。

黑牛公司持有五个艺术体“黑牛”文字商标，其中商标注册证列3731654号的商标核定使用商品为第29类，包括牛奶、牛奶制品、牛奶饮料、豆奶粉等，注册人为林秀浩，注册有效期自2005年5月21日起，2008年8月28日该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给黑牛公司；商标注册证列3653336号的商标核定使用商品为第30类，包括咖啡、麦乳精等，注册人为构方式是，营业收入减去营业成本、营业费用、管理费用、税金、财务费用等得出净利润，并以此计算利润率。本院认为，我国现行商标法及实施条例和最高人民法院司法解释均没有明确以毛利润或者纯利润作为商标侵权获利。目前可供参考的是国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》以及最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间的批复》，前述意见中提出侵权人侵权期间因侵权所获得的利润，一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。前述批复中认为侵权所获得的利润是指除成本和税金以外的所有利润，因此，本案无论以黑牛公司或者菊乐公司所主张的利润计算方式，均与该意见和批复的计算方法不同。鉴于菊乐公司所主张的纯利润率是该公司所有生产经营活动的纯利润率，并非本案被控产品的利润率，不能确切反应被控产品的实际利润，而乳制品行业中其他企业的年度报告中的毛利润的计算并没有减去税金，故也不能准确反应被控产品的实际利润。在此情况下，原审法院以双方当事人无争议的被控产品的销售数额7669万元为基础，参照各方关于利润率的计算意见，综合考虑菊乐公司的规模大、侵权时间较长、销售网络遍及全国二十多个省市自治区以及目前证据无法准确计算菊乐公司侵权产品的利润的实际情况，确定赔偿额为1000万元，并无明显不当。关于合理费用问题，黑牛公司主张其为制止侵权行为支付了合理费用357046元，原审法院考虑到其中部分调查取证费难以确认，酌情确定合理费用20万元也无不当。菊乐公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额及合理费用不当，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币78943元，由上诉人四川菊乐食品有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长欧修平审　判　员潘奇志代理审判员肖少杨二〇一一年六月一日书　记　员关燕玲