专利“以公开换保护”的“公开”,必然是对社会有技术贡献的技术方案的公开。如果所公开的技术方案对社会没有实际贡献,自然就不应该对其赋予任何法律权利,更不应该赋予专利权这样的以国家公权力作保障的独立垄断的权利。而判断所公开的技术方案是否对社会实际有贡献,首先就应该从审查专利申请人自己在说明书中所声明的,其“发明”的专利技术方案所要解决和能解决的现有技术中的技术问题开始。如果专利申请人对自己的“发明”所要解决和能解决的现有技术中存在的技术问题都不清楚,或者说得模棱两可、含含糊糊,那其所谓的“发明”对社会的技术贡献就无从判断,自然这样的专利申请是不应该被授予专利权的。

二、专利说明书声明的专利技术方案所要解决的技术问题,是专利申请是否符合《专利法》第26条第3款要求的判断根据

《专利法(2008年修正)》第26条第3款规定:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”

(一)关于说明书所公开的发明或者实用新型内容的清楚

《专利审查指南(2010)》第二部分第二章2.1.1规定,说明书所公开的发明或者实用新型内容的清楚,具体包括主题明确和表述准确。对于何为所述的主题明确,其进一步规定为“说明书应当写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果”。

根据上述规定,判定说明书所公开的发明或者实用新型的内容是否清楚,关键还是要看说明书是否写明了发明或者实用新型所要解决的技术问题,以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。而其中的关键是,说明书所声明的专利技术方案所要解决的现有技术中的技术问题。一旦说明书声明的专利技术方案所要解决的技术问题清楚了,审查员自然就能判断所公开的专利技术方案是否是用来解决专利说明书所声明的专利技术方案所要解决的现%e

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