标准和专利,有从娘胎里带来的脾性不合,标准作为某公共组织倡导、推行的技术规范,其目的在于提升产品和服务质量,促进互联互通、保障安全,着重的是公共利益;而专利作为一项私权,其本质是以技术信息公开来换取垄断地位,是激发和保障创新的一种手段。标准重推广,倡导大众使用和遵循;而专利重垄断,具有强烈的排他性。

标准必要专利,是指包含在国际标准、国家标准和行业标准中,且在实施标准时必须使用的专利,是一个将标准与专利二者矛盾尖锐地对立的特殊领域。

一方面潜在实施者遵从于标准的强制、推荐,或者行业的要求去实施标准,而另一方面专利权人正在设置一个巨大的陷阱等着实施者不小心的脚。这就是我们通常所说的专利挟持,即不按照标准就没有市场和出路,而按照标准可能遭受侵权诉讼、面临禁令和巨额赔偿,让实施者陷入两难境界。

因此,如何平衡公共利益与专利权人的私人利益,如何保障标准实施者的权益同时又保障专利权人的权益,需要我们在制度上进行精心妥善的设置,才能让标准和专利得以共存,并相互促进。笔者将从我国现有制度以及上述制度的缺陷与完善进行分析。

为解决矛盾而创设一套制度,从来都不是易事,我国有关这套制度的设置,也一直处于不断探索的过程:

《2008最高院第4号复函》规定:“只要专利权人参与标准的制定就应当视为许可他人使用,只不过许可使用费要较正常许可费低。”,可以看出这是在对标准尚未建立起公开信息披露制度的情况下的一种权宜之计,具有较强的强制性和公权力优先的意味。

2013年国家标准委和知识产权局公布的《国家标准涉及专利的规定(暂行)》,其中第二章的内容,标志我国开始注重建立标准必要专利的信息披露制度,并把信息披露作为标准参与者的一项法定义务,但对违反法定义务的,具体如何承担责任没有详细说明。

2015年发布的《专利法修改草案(征求意见稿)》第85条,对于违反义务不披露其专利信息的,需要承担何种责任进行了具体化,即视为默示许可,只能通过协商、襇

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